بحث حول الاشخاص الخاضعة للقانون في القانون التجاري
نظرية الأعمال التجارية
مقدمة:
المبحث الأول: ماهية القانون التجاري
المطلب1: تعريفه
المطلب2:تسميات القانون التجاري
المطلب3: موقف المشرع من القانون التجاري
المبحث الثاني: مصادر القانون التجاري وحالات تطبيقه
المطلب1:المصادر
المطلب2:حالات تطبيق الأحكام
المبحث الثالث:العلاقة بين التجاري والمدني
المطلب1:استقلالية ق م عن ق ت
المطلب2:التوحيد بين القانون التجاري والقانون المدني
المطلب3:أهمية الفرق بين القانون التجاري والقانون المدني
المبحث الرابع: نظرية الأعمال التجارية
المطلب1: أساس القانون التجاري
المطلب2: معايير نظرية الأعمال التجارية
المطلب3: موقف المشرع من نظرية الأعمال
المطلب4:أنواع الأعمال التجارية
المطلب5:أهمية التمييز بين الأعمال التجارية والأعمال المدنية
المبحث الخامس: مفهوم التاجر والتزاماته
المطلب1:تعريف التاجر
المطلب2:التزامات التاجر
المبحث السادس:مفهوم المحل التجاري
المطلب1:ماهية المحل التجاري
المطلب2:استغلال المحل التجاري
الخاتمة.
تقديم:
ـ القانون التجاري هو فرع من فروع القانون الخاص يشمل مجموع القواعد القانونية التي تنطبق على الأعمال التجارية والتجار بينما القانون المدني شريعة عامة تنطبق أحكامه على جميع الأشخاص ويتميز القانون التجاري بالسرعة في إبرام العقود وفي تنقين الالتزامات الناشئة عنها ,كما يتأثر بالتطور الاقتصادي والسياسي والاجتماعي للمجتمع والتجارة قوامها الائتمان وهذا على خلاف القانون المدني الذي يمتاز بالبطء والجمود . وقد اختلف الفقهاء في هذا بين المؤيدين لتوحيد القانونين المدني والتجاري وبين دعاة الاستقلال وقد تطور القانون التجاري بتطور المجتمعات ابتدءا من العصور القديمة . إلى أن وصل إلى ما هو عليه في عصرنا هذا .
وستعرض في هذا البحث إلى دراسة علاقة القانون التجاري والقانون المدني ومعيار التفرقة بينهما والى الأنواع المختلفة للأعمال التجارية الموضوعية و الأعمال التجارية بالتعبئة المختلطة وسندرس شروط إكساب صفة التاجر والالتزامات التي يخضع لها ولهذا نطرح الأشكال التالي:
ماهو القانون التجاري وما هي أهم المعايير للتفرقة بينه وبين القانون المدني وما الأساس القانوني لاكتساب صفة التاجر؟
تمهيد:
نظرا لصعوبة تحديد مهية القانون التجاري وما يتعلق به وما مر به من تعاريف الفقهاء وتسمياته ارتأينا أن نتطرق في هذا المبحث إلى معرفة القانون التجاري وما يشمله
المبحث الأول: ماهية القانون التجاري
المطلب الأول :تعريف القانون التجاري
هو عبارة عن مجموعة من القواعد القانونية التي تطبق على طائفة معينة من الأعمال التجارية وعلى طائفة معينة من الأشخاص يحترفون الأعمال التجارية هم التجار ولا يقتصر احتراف الأعمال التجارية على الأشخاص الطبيعية فحسب بل تحترفها الأشخاص المعنوية كذلك كما أنها ليست حكرا على الأفراد والشركات التجارية بل نجدها أيضا تزاول من قبل الدولة عن طريق شركات القطاع العام التي تمثلها
حسب المذهبين :
1ـ المذهب الشخصي :
هو قانون العمليات التجارية القانونية التي يقوم بها التجار فيما بينهم أو مع عملائهم فكل تاجر يملك محلا تجاريا يشغله ويخضع في اشتغاله لأحكام القانون التجاري فالتاجر حسب هذا المفهوم هو محور القانون التجاري ومنه تصدر الأعمال التي يعود الفضل إلى التاجر في تتجيرها مما جعل الشخص محلا لاعتبار ولهذا سمي المذهب بالمذهب الشخصي أو الذاتي
2 ـ المذهب الموضوعي :
هو قانون المؤسسات التجارية ومجمل القول فيما يخص المفهوم التابع في تحديد نطاق القانون التجاري أن طبيعة موضوعها القانون التجاري المتنوعة والمختلفة تقتضي الجمع بين المذهبين الذاتي والموضوعي لتحديد نطاقه فالأعمال التجارية المنفردة بصراحة النص تخضع للقانون التجاري قام بها غير التاجر مما يجعل انطباق المذهب الموضوعي عليها ويستبعد المذهب الشخصي في حين نجد بعض الأعمال لا يمكن أن تكون تجارية إلا إذا قام بها الشخص التاجر ولحاجات تجارته والتي تسمى الأعمال التجارية بالتبعية فلا ينطبق عليها المذهب الموضوعي بل يحتاج إلى المذهب الذاتي لتحديد الطابق التجاري لها مما يترتب منطقيا القول بضرورة التواجد والتكامل بين المذهبين في تحديد نطاق القانون التجاري المستمر بالتنوع والاتساع والتزايد .
المطلب الثاني : تسميات القانون التجاري :
بمكن القول أن القانون التجاري يقصد به مجموعة القواعد القانونية التي تحكم طائفة من الأشخاص ويدعون التجار ومجموعة الأعمال وتدعى الأعمال التجارية مجموعة من الأموال وتدعى الأموال التجارية ولقد تعددت التسميات التي أضافها المشرعون على هذا البناء القانوني بين مصطلح قانون التجارة من جهة والقانون التجاري من جهة أخرى وتسميات أخرى نادرة كما يرى البعض أن تسمية القانون التجاري لم تعد تستجيب للحقيقة الاقتصادية الحالية إذ أن القيام ببعض الأعمال التجارية يحتاج إلى تدخل فروع أخرى للقانون , كالقانون المالي والقانون الاجتماعي أو القانون الإداري فدار الكلام بشكل كثيف ومتواصل حول تسمية القانون الاقتصادي وبوجه خاص تسمية قانون الأعمال هذا القانون يتميز بظهور فكرة الحرفية ويتجلى هذا الأخر في قانون الاستهلاك يبدو أن اختلاف التسميات التشريعية يرجع في أصله في الخطأ في استخدام مصطلح قانون بدلا من تقنين كما يرجع إلى الخلط بين الصفة التجارية وبين المضاف إليه التجارة كما يرجع إلى الخلط بين التسمية التي تطلق على المدونة المتضمنة النصوص التشريعية الخاصة بهذا الفرع هذا من جهة ومن جهة أخرى تقوم أيضا حقيقة أن التسمية لم تعد تتوافق مع مضمون هذا الفرع من فروع القانون باعتبار أنه أضحى يتسع أفقيا ليشمل العديد من المسائل التي كانت إلى وقت قريب من اختصاص فروع القانون الأخرى ويتسع عموديا بتنظيم المسائل تنظيما دقيقا ومفصلا والتي تسمى بالأعمال التجارية بالتبعية فلا ينطبق عليها المذهب الموضوعي بل يحتاج إلى المذهب الشخصي لتحديد الطابق التجاري لها مم يترتب منطقيا القول بضرورة التواجد والتكامل بين المذهبين في تحديد نطاق القانون التجاري المتسم بالتنوع والاتساع والتزايد
……………………………………………………..
مبسوط القانون التجاري في مقدمة القانون التجاري ونظرية الأعمال التجارية- ابن خلدون للنشر والتوزيع- علي فتاك-ص7
شرح القانون التجاري والمدني-عمار عمورة
تعريف القانون التجاري :
هو مجموعة القواعد القانونية التي تحدد طائفة من الأشخاص وبدعوة التجار مجموعة من الأعمال تدعى الأعمال التجارية , ومجموعة من الأموال تدعى الأموال التجارية
موقف المشرع من المذهبين:
اخذ المشرع الجزائري بمذهب المادي للقانون التجاري بموجب الأمر رقم 75ـــ 59 معدل ومتمم المتضمن القانون التجاري ويتجلى ذلك في قيامه بتعداد الأعمال التجارية في نص المادة الثانية والثالثة منه, غير أنه ترك المجال للأساس الشخصي ليكون معول عليه لتحديد نطاق القانون التجاري فنص على تعريف التاجر المادة منه كما نص على نظرية الأعمال التجارية بالتبعية في المادة الرابعة منه كما نص على واجبات التاجر المواد من9ـــ29 ويأتي هذا التوجيه التشريعي لخصوص الأخذ بالنظريتين معا نتيجة المشاكل التي تتعرض لها من النظريتين في التطبيق التي تكاد تكون من طبعة واحدة.
خلاصة:
بعد ما سبق ذكره في هذا المبحث يمكننا أن نقول بأن القانون التجاري لا يشمل الأشخاص فقط ولا العمل فقط بل يشملهما معا بالإضافة إلى الأموال التجارية
تمهيد:
بعدما عرفنا ما يشمل القانون التجاري يبقى علينا معرفة مصدره أي من أي منبع هو ؟ وما هي الحالات التي تستدعي تطبيقه ؟ أسئلة كثيرة تدور في أذهاننا عن هذا القانون نتطرق لها في هذا المبحث والمتمثلة في مصادره الرسمية والتفسيرية
المبحث الثاني:مصادر القانون التجاري
المطلب الأول:المصادر
القانون التجاري لغيره من فروع القانون الخاص أربع مصادر هي:
التشريع ـ العرف ـ القضاء والفقه أما التشريع والعرف فهما من المصادر الرسمية الملزمة أي أن القاضي ملزم بتطبيق القواعد المستمدة منها على المنازعات المعلقة أمامه وأما القضاء والفقه فهما المصادر التفسيرية أي أن القاضي حر في الرجوع إليها والاستناد إليها لاستخلاص الحكم الواجب التطبيق على النزاع المطروح أمامه
أ ـ المصادر الرسمية:
1 ـ التشريع :
هو مصدر أساسي للقانون التجاري ويقصد به كافة القوانين التي تصدرها الدولة بما فيه الدستور الذي احتل المرتبة الأولى والمصدر التشريعي الرئيسي في المواد التجارية هو القانون التجاري الجزائري الصادر بأمر 76ــ9 المؤرخ في 20 رمضان 1395 ه الموافق ل 26 سبتمبر 1975 م والقانون التجاري هو عبارة عن نصوص مدونة تعالج مختلف المواضيع الحيات التجارية ولا يعتبر التشريع التجاري المصدر الوحيد للقانون التجاري والتشريعات التجارية لاحقة بل يشمل إضافة على ذلك القانون المدني والقوانين المدنية اللاحقة باعتبار أن القانون المدني يمثل الشريعة العامة لكافة فروع القانون الخاص بما فيه القانون التجاري الذي ما هو إلا فرع من هذه الفروع وفي حالة تطبيق القاضي للأحكام الخاصة بالقانون التجاري فانه ينفذ المادة التي تنص على يسر القانون التجاري على العلاقات بين التجار وفي حالة عدم وجود نص يطبق القانون المدني وأعراف المهنة عند الاقتضاء
2 ـ العرق والعادات التجارية :
إن العرف مصدر هام من مصادر القانون التجاري ويأتي في المرتبة الثانية بعد التشريع في الدور الرئيسي ذلك أن الأغلبية العظمى من قواعد القانون التجاري هي عبارة عن أعراف تجارية تعارف عليها التجار منذ القدم قبل أن تصبح نصوص قانونية مدونة
ب ـ المصادر التفسيرية:
1 ـ القضاء:
بخلاف التشريع والعرف يعتبر القضاء الفقه من المصادر التفسيرية للقانون التجاري والمقصود بالقضاء هو مجموع المبادئ القانونية التي تستخلص من استقرار أحكام المحاكم والاعتياد والحكم بها ويستأنس بها القاضي للفصل فيما يعرض عليه من منازعات .
.......................................................................
مبسوط القانون التجاري في مقدمة القانون التجاري ونظرية الأعمال التجارية-ابن خلدون للنشر والتوزيع-علي فتاك
شرح القانون التجاري والمدني-عمار عمورة
فالقضاء في الجزائر ليس مصدر ملزم بل هو تفسيري بمعنى هذا القاضي يتمتع بكامل الحرية في إصدار أحكامه فهو غير ملزم بالأحكام التي سبق له أن أصدرها
2 ـ الفقه:
هو مجموع آراء الفقهاء من أساتذة قانون والقضاة والمحامين وغيرهم ممن يجتهد ويكتب في مؤلفاتهم القانونية العلمية ومع هذا يبقى الفقه مثله مثل القضاء من المصادر التفسيرية للقانون التجاري
المطلب الثاني: حالات تطبيق أحكام القانون التجاري :
تطبق أحكام القانون التجاري على الأعمال التجارية والتجار والمعاملات التجارية بوجه عام والقانون المدني شريعة عامة تطبق أحكامها على جميع الأفراد ومختلف الأعمال القانونية دون تمييز بين نوع التصرف أو صفة القائم بها
خلاصة:
بعدما عرفنا مصادر القانون التجاري والحالات التي تستدعي تطبيقه يمكننا استخلاص أن القانون التجاري المتسم بالتطور والتدويل يؤثر في كثير من مصادره القانونية عن المصادر الدولية المتزايدة والمتنوعة ولكن هذه المصادر مهما كان شكلها وطبيعتها تحتاج في وجودها وتطويرها إلى منظمات وجمعيات دولية وقد ينتهي البعض منها إلى هيئات الأمم المتحدة مما يجعل الاهتمام والإلمام بالجانب الدولي للقانون التجاري مسألة هامة وحساسة لرجل القانون غدا
تمهيد:
بعدما عرفنا مصدر والقانون التجاري وما يلم به يبقى أن نعرف مدى علاقة القانون المدني بالقانون التجاري بمعنى لمن الأولوية في التطبيق وعليه نتطرق في هذا المبحث إلى علاقة القانونين ببعضهما من خلال معرفة هل هما منفصلان عن بعضهما أم متصلان وما هي أهمية التفرقة بينهما
المبحث الثالث : العلاقة بين القانون التجاري والقانون المدني
ينظم القانون الخاص العلاقة القانونية بين الأفراد بوجه عام وبالتالي ينتمي كل من القانون المدني والقانون التجاري إلى القانون الخاص شانه في ذلك شان قانون العمل وقانون الأسرة ويعتبر القانون المدني تبعا للنظرية التقليدية على أنه هو الأصل الذي تستمد منه . و القانون المدني شريعة عامة تنطبق أحكامها على جميع الأفراد ومختلف الأعمال القانونية دون تمييز بين نوع التصرف أو صفة القائم به بينما يقتصر تطبيق أحكام القانون التجاري على الأعمال التجارية والتجار والمعاملات التجارية بوجه عام فإذا سكت القانون التجاري على حكم مسألة معينة خاصة بالأعمال التجارية والتجار أو العلاقات التجارية كان لزاما على القاضي الرجوع إلى أحكام القانون المدني شريطة أن لا يتعارض مع ما تقتضيه طبيعة التجار مادام هذا القانون يشكل الشريعة العامة . والتي تطبق أحكامها على التجار وغير التجار على حد سواء . وما أحكام القانون التجاري إلا تبيين لأحكام القانون المدني أو استثناءات واردة عليه وحيث أن الاستثناءات لا تطبق إلا بنص وجب الرجوع إلى الأصل كما انعدمت النصوص الاستثنائية بمعنى أن أحكام القانون المدني واجبة التطبيق كلما خلا القانون التجاري من النص فالنظرية العامة للالتزامات تطبق على جميع العقود التجارية بما فيه نظام السفتجة ومختلف عمليات البنوك كما تطبق الأحكام المدنية المتعلقة بعدم البيع على البيوع التجارية لأن القانون التجاري لم يضع لها تنظيم خاص بها وبالمعاكس يؤثر القانون التجاري على القانون المدني في بعض المواضيع ونذكر منها على سبيل المثال فكرة انتقال الشخصية المعنوية من الشركات التجارية إلى الشركات المدنية ونظام الإفلاس الذي يطبق على جميع الأفراد سواء كانوا تجارا أو غير تجار وكذلك الحال بالنسبة للسفتجة التي يسري مفعولها على جميع الموقعين عليها تجارا أم مدنيين
المطلب الأول : استقلالية القانون التجاري عن القانون المدني
يطبق القانون التجاري الكثير من القواعد القانونية التي ينتقيها من بقية الفروع وخاصة المدني ومع ذلك فهو يتمتع بالاستقلالية وذاتية مستمدة من النشاط التجاري لاستناد هذا الأخير على :
أ ـ السرعة في إبرام الصفقات وتنفيذ المعاملات :
لابد للتجارة على أن تقوم على سرعة بعيدا عن الشكليات والعراقيل لان من مميزات التجارة تحقيق اكبر ربح وطبيعة التاجر تختلف عن طبيعة الشخص المدني ومنه يتعين إيجاد أحكام خاصة تساير طبيعة التجارة
.........................................................
شرح القانون التجاري والمدني-عمار عمورة
ب ـ الائتمان :
نادى أنصار الاستقلال بإبقاء القانون التجاري مستقلا عن القانون المدني لكون القانون التجاري يقوم على الائتمان وهو منح الأجل للوفاء بالديون وتحقيق السرعة في إبرام الصفقات والتصرفات التجارية
ج- التجارة قوامها التطور:
فالقانون التجاري اشد علاقة وتأثر بالعوامل السياسية والاقتصادية والاجتماعية من القانون المدني واسبقها إلى التطور بحيث أن أحكامه تتطور بتطور الاتصال بيدا أن القانون المدني يصبو إلى الجمود والاستقرار.
د- النشاط التجاري يستمد إلى العادات والأعراف:
ذلك أن النشاط التجاري لا ينتظر النصوص حتى تظهر الحاجة إلى قاعدة معينة في ممارسة نوع معين من أنواع النشاط التجاري إذ سرعان ما يبتدع التجار ما يحتاجون إليه من قواعد يلتزمون بها جميعا ويتراضون عليها وقد تستقر في نفوسهم لأمد طويل فيحترمونها فيما بينهم احترام القانون دون حاجة إلى تدخل صريح من جانب المشرع بالنص المكتوب
المطلب الثاني :التوحيد بين القانون المدني والقانون التجاري
يرى أنصار وحدة القانون الخاص أن التاريخ يؤيد وحدة القانونين معا زيادة على ذلك أنصار وحدة القانون الخاص أن الأسباب العملية التي كانت تبرر وجود قانون تجاري مستقل عن القانون المدني قد زالت بحيث إذا كان قديما الدولة لا تتدخل في الحياة الاقتصادية والتجارية فقد أصبحت اليوم تتدخل وخاصة في الدول الاشتراكية فإذا كان من المعقول قبول القانون التجاري في الدول الرأسمالية إلا انه لم يعد مقبولا وجود قانون تجاري مستقل في ظل الأرضية الاشتراكية
إن القواعد والنظم التجارية لم تعد مقصودة على طائفة من التجار فقد انتشرت فيما غير التجار . فغير التاجر يستعمل الأوراق التجارية ويعقد القروض وعقود فتح الإعتمادات والحسابات الجارية إلى غير ذلك من الأعمال التجارية بمعنى هذه الأنظمة والوسائل التجارية أصبحت أمورا يلجا إليها غير التاجر كما يلجا إليها التاجر لا بل وان الدولة والأشخاص للقانون العام يلجئون إلى الأساليب التجارية وهكذا فان الدولة تقوم بإصدار مستندات وقروض واستثمار المشروعات التجارية فإذا ما كان القانون التجاري قد نفذ إلى ميادين القانون المدني على النحو المذكور فمن المستحسن أن تزيل الحواجز بين كلا القانونين وهي سائدة إلى الزوال من تلقاء نفسها فلابد بالتالي من إيجاد قانون واحد موحد للمعاملات التجارية والمدنية .
إن القانون التجاري يتميز عن القانون المدني بالسرعة في إنشاء العقود وفي تنفيذ الالتزامات الناشئة عنها كما انه يمتاز بالأساليب البسيطة وبأنه يشجع الائتمان فلماذا إذا لا تنقل هذه المزايا جميعا إلى المعاملات المدنية عن طريق توحيد القانونين لكي يستفيد منها غير التاجر .
إن القانون التجاري في النظرية اللاتينية على الأقل بعد قانونا مهنيا بل تشريعا ينظم العمل القانوني بصرف النظر عن مهنة صاحبه فكان من المنطقي أن يحضر في جميع صوره القانونية موحدة ذلك أن طبيعة العمل القانوني لا تتغير بتغير صفة القائم به ولذا وجب أن يكون القانون الذي يحكم هذا العمل واحد موحد لا يتجزأ . ففي عقد البيع نجد بائعا ومبيعا وثمنا والعقد يتكون من هذه الأركان الخاصة بصرف النظر عن صفة التاجر أو غير التاجر ولذالك فمن المنطق أن نميز بين أحكام القانونين المختلفين المدني والتجاري
المطلب الثالث: أهمية الفرق بين القانون التجاري و القانون المدني(1)
1ـ الاختصاص القضائي:
في المدني: فغالبية الدول أنشأت محاكم تجارية تنظم النظر في النزاعات التجارية إلى جانب المحاكم المدنية
في التجاري: دول أخرى مثل الجزائر تجد المحاكم العادية تنظم في النزاعات التجاري
ـ الإثبات:
في المدني: عملية معقدة تحتاج لإرادات تشكيلية وتتطلب أحيانا الرسمية
في التجاري: سهلة بسيطة تقبل جميع وسائل الإثبات
ـ الإفلاس:
في المدني: لا وجود لنظام الإفلاس في المسائل والالتزامات المدنية
في التجاري: عند عجز المدين التاجر عن دفع ديونه يعلق إفلاسه وتصفى أمواله
………………………………………………………
شرح القانون والمدني –عمار عمورة
(1)الوجيز في القانون التجاري الجزائري- رزق الله العربي بن المهيدي استاذ محاظر عميد كلية الحقوق والعلوم الاجتماعية الاغواط
ديوان المطبوعات الجامعية –الساحة المركزية-بن عكنون -الجزائر
ـ المهلة القضائية :
في المدني: يستطيع قاضي الموضوع أن يؤجل بإعطاء مهلة قضائية للمدين
في التجاري: المهلة غير مطبقة يستطيع قاضي الموضوع أن يمنح المدين مهلة لتأجيل الدين
ـ الإعذار:
في المدني: عند حلول ميعاد الوفاء بالدين يجب تنبيه المدين المدني بخطاب رسمي
في التجاري: يستطيع الدائن إعلان المدين بحلول ميعاد الوفاء ولو بخطاب عادي
ـ حوالة الحق :
في المدني: انتقالها يتم بصعوبة وبرضا المدين
في التجاري: انتقالها يتم بدون صعوبات وبمجرد التوقيع
ـ الفائدة القانونية:
في المدني: في المسائل المدنية
في التجاري: تضامن المدنيين في المسائل المدنية غير موجود إلا في حالة نص نهى عليه القانون أو اتفاق
خلاصة:
يتضح لنا مما سبق أن القانون التجاري هو قانون مستقل عن القانون المدني إلا انه ينتقي منه الكثير من القواعد القانونية وذلك لان القانون التجاري ذو ميزات تميزه عن غيره من القوانين وتجعله يتمتع باستقلالية وذاتية مستمدة من النشاط التجاري. تمهيد:
إن القواعد القانونية لم تولد فجأة ولكنها نشأت وتطورت تبعا لتطورات المجتمعات البشرية فكلما تطورت الأفكار والأوضاع الاجتماعية والاقتصادية والسياسية في المجتمع تطورت القواعد القانونية الموجودة وأدت إلى خلق قواعد قانونية جديدة وقواعد القانون التجاري كغيرها من القواعد القانونية الأخرى وسنتطرق في
هذا المبحث إلى أساس القانون التجاري ونظرية الأعمال التجارية
المبحث الرابع: نظرية الأعمال التجارية
المطلب الأول:أساس القانون التجاري
بما أن القانون التجاري مستقل ومتميز عن القانون المدني وبقية فروع القانون الخاص الأخرى فالواجب إذن يملي تحديد موضوعه أي أساس انطباق أحكامه أو الانطباق القانوني للحياة التجارية , وذلك من أجل الوقوف على الحدود الفاصلة بين القانون التجاري والقانون المدني .
وإذا كان القانون التجاري على النحو المتقدم يتضمن نظامين جوهريين النظام التجاري للأعمال التجارية والنظام القانوني للتجار , فأي النظامين عليه يطغى ويضفي عليه طابعه الخاص ؟
وقد تبلور الاختلاف في تحديد الطابع العام للقانون التجاري في ظهور نظريتين في الفقه الفرنسي هما النظرية المادية أو الموضوعية من جانب والنظرية الشخصية أو الذاتية من جانب آخر وذلك كما يلي :
1-النظرية الشخصية .
وبموجبها إذا صدر العمل عن تاجر يخضع للقانون التجاري وإذا كان العمل يصدر عن غير التاجر يخضع للقانون المدني وهذه النظرية تبعد عن الطبقية بين الناس ومن المآخذ على هذه النظرية:
ـ عدم وجود تحديد دقيق يخرق بين التاجر وغير التاجر
ـ أن هناك أعمال يقوم بها التاجر ولا علاقة لها بجرمته
2 ـ النظرية الموضوعية :
وفقا لهذه النظرية يتم النظر إلى الفعل فإذا كان تجاريا يتبع القانون التجاري وإذا كان غير ذلك يتبع القانون المدني وهذه النظرية تبتعد عن الطبقية بين الناس ومن المآخذ على هذه النظرية صعوبة تحديد ما هو العمل التجاري والعمل غير التجاري ولغياب التعريف التشريعي للعمل التجاري في معظم القوانين التجارية دفع إلى محاولة وضع معيار للتفرقة بين العملين المدني والتجاري
المطلب الثاني:معايير نظرية الأعمال التجارية :
نظرا لصعوبة تحديد ما هو العمل التجاري والعمل غير التجاري حاول الفقه استنادا على التعداد التشريعي للأعمال التجارية أن يضع قاعدة أو مفهوما يميز بينهما إلى أن اجتهاد الفقه لم يستخلص فكرة عامة للمفهوم التجاري ,
………………………………...................
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
بل طرحت نظريات مختلفة يستند بعضها على العوامل الاقتصادية ويستند بعضها الأخر على العوامل القانونية , وفيما يلي عرض لكل نظرية :
1ـ نظرية المضاربة :
اتجه بعض الفقه إلى فكرة المضاربة كمعيار للعمل التجاري , والمضاربة تعني السرعة وراء تحقيق الربح أو بعبارة أخرى هي وضع رأس مال معين في عمل معين بقصد الحصول على الربح من وراءه ،إن هذه النظرية تعتمد معيار ا اقتصاديا فتتفق مع طبيعة أغلب الأعمال التجارية كالشراء من أجل البيع وغيره, فاستنادا إلى ذلك لا تعتبر أعمال تجارية الأعمال ذات الطابع الاقتصادي التي لا تستهدف الربح
النقد: أجمع آراء الفقه أن هذه النظرية لا تكفي لوحدها كمعيار للعمل التجاري لأنها :
ـ توسع من دائرة الأعمال التجارية بحيث تشمل أعمالا مدنية طبيعتها
ـ تعجز هذه النظرية عن تفسير تجارية بعض الأعمال التي لا صلة لها بعنصر المضاربة كالأعمال المعلقة بالمفاتيح وسندات الأمر
ـ إن النظرية لم تعد مقبولة في الاتجاه المعاصر لتدخل الدولة في النشاط الاقتصادي والتجاري .
2 ـ نظرية التداول :
اقترح البعض الآخر من الفقه التداول كمعيار للعمل التجاري ويقصد بالتداول حركة السلع والنقود والأوراق التجارية , ومحصلة هذه النظرية أن العمل القانوني تثبت له الصفة التجارية في جميع الأحوال التي يكون فيها الغرض منه تحريك السلع و الأشياء وتداولها , فإذا تناول العمل القانوني السلع والأشياء وهي في مرحلة السكون فأن هذا العمل يخرج من دائرة الأعمال التجارية .
النقد: لا تصلح هذه النظرية كذلك لوحدها كمعيار للأعمال التجارية لأنها :
ـ لا تضفي صفة التجارية على عمل المنتج الأول وهو أول من يضع السلع أو البضائع في الحركة .
ـ وهناك من جهة أخرى بعض الأعمال القانونية التي تدفع السلع إلى التداول ومع ذلك فإنها لا تعتبر تجارية بل أعمالا مدنية .
ـ إن هذه النظرية لا تحتوي جميع الأعمال التجارية التي سردها القانون دون أن يتوافر فيها مفهوم التداول كالأعمال المتعلقة بالعقارات والعمليات الاستخراجية للثروة الطبيعية .
3 ـ نظرية المشروع :
يرى اجتهاد فقهي أخر أن الذي يميز الأعمال التجارية هو الكيفية التي يتم بها العمل فإذا كان العمل يقوم على صورة مشروع فهو تجاري , ويقوم المشروع التجاري على عنصرين هما :
أـ الاحتراف ووجود تنظيم مسبق أي الاستعانة بمجموعة من الوسائل المادية كرأس المال
ب ـ قوة العمل
النقد : معيار المشروع لا يكفي لوحده لأن يكون قاعدة مطلقة للقانون التجاري لأن :
ـ هناك كثير الأعمال التي يشترط في تجاريتها أن تكون مباشرة على شكل مشروع إذ يكفي أن تقع منفردة حتى تعتبر تجارية كما هو الشأن في أعمال شراء المنقول أو العقار لأجل إعادة البيع أو الإيجار والأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية
ـ إن النظرية تخرج من إطار العمل التجاري جميع الأعمال التي يقوم بها الأفراد بصورة مستترة
ـ هناك كثير من الأعمال تمارس على شكل مشروع ومع ذلك لا يمكن أن تعد تجارية كأعمال المهن الحرة .
4 ـ نظرية الحرفة:
حاول بعض الفقه أيضا استنادا إلى الحرفة التجارية في تحديد مفهوم الأعمال التجارية وتحصر هذه النظرية ان الأعمال التي تزاول ضمن الحرفة التجارية تعد أعمالا تجارية وعلى هذا تستلزم الحرفة بعض المظاهر الخارجية كوجود محل تجاري واستخدام قوة عمل وغيرها .
النقد: مما يتضح أن معيار الحرفة لا يصلح أيضا كمعيار مطلق للأعمال التجارية لأن :
ـ أن هذه النظرية تميل بالقانون التجاري نحو الذاتية وتجعل منه قانونا مهنيا حرفيا فقط بمعنى أنها لا تصلح لقانون تجاري موضوعي .
ـ أن نظرية الحرفة لم تضع معيارا للحرفة التجارية فلا يكفي في الواقع الإشارة إلى المظاهر الخارجية التي تتطلبها الحرفة فهي لازمة لجميع الحرف عموما المدنية والتجارية .
ـ أن النظرية تخرج بالضرورة من إطار القانون التجاري العمل التجاري المنفرد الذي يعتبر تجاريا بطبيعته دون حاجة لشرط الاحتراف .
………………………………………………..
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
5 ـ نظرية السبب :
تأخذ هذه النظرية التي قادها الفقيه " ريفران " بالسبب بمفهوم الباعث الدافع من خلال الغرض البعيد أو غير المباشر الذي يؤدي إلى التعاقد , لذا فان تحديد الصفة التجارية للعمل القانوني يستلزم استقصاء الباعث الموجه للعمل , فإذا كان الحافز تجاريا فالعمل تجاري والعكس صحيح .
والواقع أن المشرع الجزائري يقيم للغرض أو القصد لإضفاء الصفة التجارية للعمل القانوني , كما هو الأمر بالنسبة للشراء من اجل إعادة البيع أو الئيجار , فالقصد من البيع أو الئيجار للأموال بعد شرائها يضفي على العمل صفة تجارية .
النقد : لا تسلم هذه النظرية من النقد أيضا واعتبارها كمعيار مطلق لان :
ـ فمن العسير أولا تحديد القصد أو الباعث على العمل , فالقصد عبارة عن عنصر معنوي كامن في النفس ومن الصعب استخلاصه والوقوف عليه عند التصرف .
تعجز النظرية المذكورة عن تفسير تجارية بعض الأعمال التي أضفى عليها المشروع صفة التجارية دون اعتبار لنية والقصد القائم بها كالأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية مثلا .
يتضح من خلال ما تقدم من معايير وترتيبا عليه إذا أردنا تعريف العمل التجاري فانه يمكن القول انه "هو العمل الذي يقصد به تحقيق الربح عن طريق تداول الثروات ويتم بشكل أعمال فردية أو مشاريع لأنه يجب أن يتم في نطاق المشروع بالنسبة لبعض الأعمال التي يشترط بشأنها القانون أن تتم بشكل مشروع وهو العمل الذي يقوم به التاجر لحاجات متجره"
المطلب الثالث:موقف المشرع من معايير نظرية الأعمال التجارية
اعتمد المشرع الجزائري من خلال نص المادة الثانية من القانون التجاري معيار المضاربة (قصد تحقيق الربح) كأساس لتمييز العمل التجاري عن العمل المدني,إلا انه من جانب آخر قرر تجارية أعمال أخرى بالنظر لطبيعتها و بصرف النظر عن صفة القائم بها أو نيته فالأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية هذا إلى جانب أخذهم بنظرية المشروع في نصوص بعض الأعمال ,كما اخذ المشرع بنظرية الحرفة وبنصه على الأعمال التجارية بالتبعية ويدفعنا هذا الموقف إلى أن نقول أن المشرع الجزائري اخذ بأكثر من معيار للعمل التجاري آخذا بالاعتبار متطلبات الواقع العملي والتطور المتلاحق للنشاط التجاري وذلك فيما يأتي :
اخذ المشرع بنظرية المضاربة في نص المادة 2 فقرة (1,2,14)من ق ت ج
اخذ المشرع بنظرية المقاولة ( المشروع ) في نص المادة 2 فقرة (2,4,5,6,12) من ق ت ج
اخذ المشرع بنظرية الحرفة في نص المادة 1
اخذ المشرع بنظرية التداول في نص المادة 3 من ق ت ج
المطلب الرابع : أنواع الأعمال التجارية
يقسم الفقه عموما العمال التجارية إلى طوائف ثلاث وهي :
أ ـ الأعمال التجارية بحسب الموضوع
ب ـ الأعمال التجارية بحسب الشكل
ج ـ الأعمال التجارية بالتبعية
د ـ وقد أضاف اجتهاد فقهي الأعمال التجارية المختلطة
أ ـ الأعمال التجارية بحسب الموضوع :
وهي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية بغض النظر عن صفة القائم بها ومعظم هذه الأعمال تتعلق بتداول المنقولات من بضائع أو سلع أو أوراق مالية بقصد تحقيق الربح وبعض منها اعتبره القانون تجاريا بالرغم من عدم تعلقه بتداول الثروات ثم من هذه الأعمال ما يعتبر تجاريا ولو وقع منفردا والبعض منها لا يكون تجاريا إلا إذا صدر على وجه المقاولة وعليه فالأعمال التجارية بحسب الموضوع تنقسم إلى :
1 ـ أعمال تجارية منفردة : هي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية ولو وقعت لمرة واحدة أو عرضا سواء وقعت من قبل الأشخاص الذين يتمتعون بالصفة التجارية أم لم يكتسبوا هذه الصفة وانطلاقا من مضمون نص المادة الثانية من ق ت ج في فقراتها (14,13,2,1) فانه يتم تحديدها كما يأتي :
* شراء المنقولات لإعادة بيعها أو بعد تحويلها وشغلها :
اعتبر المشرع الجزائري وفقا للفقرة 1 و 2 من المادة 2 شراء المنقولات أو العقارات لإعادة بيعها عملا تجاريا ويعتبر شراء المنقول من اجل بيعه من أكثر الأعمال التجارية وقوعا في الحياة التجارية العملية ويشترط لاعتبار
………………………………………
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
شراء المنقول أو العقار لأجل البيع عملا تجاريا شرطين هما :
ـ أن يكون هناك شراء لأجل البيع
ـ أن ينصب الشراء على مال المنقول أو العقار
* العمليات المصرفية وعمليات الصرف والسمسرة :
يقصد بالعمليات المصرفية مجموع الأعمال التي تقوم بها المصارف أو البنوك وهي مختلفة ومعقدة وتعد جميعها تجارية ومنها استلام الأموال والودائع والسندات المالية وفتح الاعتماد والحساب الجاري وخصم السندات .
ويقصد بعمليات الصرف العمليات التي ترمي إلى استبدال عملة مقابل عملة أخرى وهي نوعان صرف يدوي (مقبوض) وهو استبدال نقد وطني بنقد أجنبي أو العكس,وصرف مسحوب وهو استبدال نقد في مكان ما (في بلد آخر)
* أعمال السمسرة :
ويقصد بها أنها عقد بمقتضاه يتعهد شخص مقابل عمولة معينة بالسعي إلى التقريب بين طرفين أو أكثر كي يتعاقدا وتحدد العمولة التي يتقاضاها بنسب معينة من قيمة الصفقة .
* عمليات التوسط في شراء وبيع العقارات أو المحلات التجارية والقيم المنقولة :
تعتبر أعمال التوسط في شراء وبيع العقارات أو المحلات التجارية والقيم المنقولة أعمالا تجارية بحسب الموضوع ولو تمت مرة واحدة بصرف النظر عن الشخص القائم به ودون اشتراط قصد تحقيق الربح ويشترط أن يتعلق التوسط بعملية شراء وبيع العقار سواء كانت العقارات مبنية أو غير مبنية ودون أن يتعلق الأمر بأي تصرف قانوني آخر كالإيجار وغيره .
2 ـ أعمال تجارية على وجه المقاولة :
عددت المادة 2 من ق ت ج ن السابق ذكرها الأعمال التي لا تكتسب صفة التجارية إلا إذا وقعت على سبيل المقاولة أو تتم في شكل مقاولة أي اشتراط التكرار ووجود تنظيم مسبق تتم في إطار هذه الأعمال تمييزا لها عن الأعمال التجارية المنفردة , والمقاولات التي اعتبرها المشرع الجزائري تجارية هي :
*تأجير المنقولات أو العقارات : اشترط المشرع أن تتم أعمال إيجار المنقول أو العقار في شكل مشروع لتكسب الصفة التجارية .
*مقاولة الإنتاج أو تحويل أو إصلاح : إذا ما وقعت أعمال الإنتاج في شكل مقاولة أو أعمال التحويل (تحويل المواد الأولية أو نصف المصنعة إلى مواد تامة الصنع) في شكل مقاولة , أو أعمال الإصلاح في شكل مقاولة فإنها تعتبر أعمالا تجارية حسب موضوعها
* مقاولة التوريد أو الخدمات
التوريد عقد يلتزم بمقتضاه شخص بتجهيز شخص آخر ببعض الأموال بدفعات متتابعة خلال فترة زمنية معينة لقاء ثمن أو أجرة متفق عليها حسب ما كان تسليم الأموال على سبيل البيع أو الإجارة بالاستعمال .
* مقاولة استغلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو منتجات الأرض الأخرى اعتبر المشرع عمليات استغلال المناجم العميقة أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو مقالع منتجات الأرض الأخرى , أعمالا تجارية بحسب موضوعها إذا ما تمت في شكل مشروع (مقاولة)
* مقاولة لأشغال النقل والانتقالات : يقصد بالنقل اتفاق يلزم بمقتضاه متعهد النقل مقابل ثمن بأن يتولى بنفسه نقل شخص أو شيء إلى مكان معين , لذلك يرى المشرع أن عمليات نقل الأشخاص أو البضائع أو الأثاث أعمالا تجارية إذا ما تمت في شكل مشروع
* مقاولة استغلال الملاهي العمومية والإنتاج الفكري :
اعتبر المشرع أعمال استغلال الملاهي العمومية والإنتاج الفكري أعمالا تجارية إذا ما تكررت وتمت في شكل مقاولة .
* مقاولة التأمينات : يقصد بالتأمين قسط ثابت أو محدد تعهد شخص يسمى بالمؤمن مبلغا من المال عند تحقيق الخطر المؤمن منه في مقابل قسط التأمين ولهذا يقع تجاريا لأنه يقع بصورة مشروع قصد تحقيق الربح
* مقاولة استغلال المخازن العمومية : المخازن العمومية هي مستودعات يضعها صاحب المشروع لقاء أجر تحت تصرف أي شخص تاجر أو غير تاجر لإيداع مختلف البضائع فيها وفقا لنظام خاص يسهل الأعمال التجارية , وهذا يقع في صورة مشروع لذلك فهو يعد عملا تجاريا
.............................................................................
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
* مقاولات بيع السلع الجديدة في المزاد العلني بالجملة أو الأشياء المستعملة بالتجزئة :
تعتبر أعمال البيع في المزاد العلني للسلع الجديدة بالجملة والأشياء المستعملة بالتجزئة متى تمت في شكل مشروع بصرف النظر عن صفة البائع أو المشتري .
* مقاولة صنع أو شراء أو بيع أو إعادة بيع السفن للملاحة البحرية :
تعتبر أعمال الصناعة أو شراء أو بيع أو إعادة بيع السفن للملاحة البحرية إذا ما تمت في شكل مقاولة أعمالا تجارية .
ب ـ الأعمال التجارية حسب الشكل :
وهي الأعمال التي تعتبر تجارية بغض النظر عن صفة القائم بها وبصرف النظر عن موضوعها بل لمجرد أنها تأخذ شكل من الأشكال المحددة التي ينص عليها القانون وتنص المادة 3 من ق ت ج على أنه يعد تجاريا بحسب شكله :
* التعامل بالسفتجة مع كل الأشخاص : ويقصد بالسفتجة أمر مكتوب صادر من شخص يسمى الساحب إلى شخص يسمى المسحوب عليه
* الشركات التجارية :
* وكالات ومكاتب الأعمال مهما كان هدفها
*العمليات المتعلقة بالمجالات التجارية
* كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية أو الجوية
ج ـ الأعمال التجارية بالتبعية :
هي أعمال أضفى عليها المشرع صفة تجارية وفقا لمعيار الموضوع الشكل حسب الأحوال فهي بالأصل أعمال مدنية بطبيعتها ولكنها تعتبر أعمالا تجارية بسبب صدورها عن التاجر وتبعيتها لمهنته التجارية وحاجات تجارته أو مشروعه التجاري لأن الفرع يتبع الأصل في الحكم وقد نصت المادة 4 من ق ت ج على انه يعد عملا تجاريا بالتبعية الأعمال التي يقوم بها التاجر وكذلك الأعمال المتعلقة بتجارته وحاجات متجره
د ـ الأعمال التجارية المختلطة :
هي الأعمال التي تكون تجارية بالنسبة لطرف ومدنية بالنسبة لطرف آخر
فقد اعتبر المشرع هذه الأعمال تجارية بغض النظر عن صفة القائم بها وإنما بحسب موضوعها أو شكلها وذلك لأنها تتوفر فيها صفات الأعمال التجارية بالنسبة لأحد أطرافها والأعمال المدنية بالنسبة للطرف الثاني ,ومن أهم المسائل التي تطرح بشأنها الأعمال المختلطة مسالة الاختصاص , الإثبات , الرهن .
أهمية التمييز بين الأعمال التجارية والأعمال المدنية :
الاختصاص : إن الدول التي أخذت بالقانون التجاري مستقل إلى جانب القانون المدني اعتنقت في المجال القضائي مبدأ التخصص أي تخصيص قضاء خاص ويقضي مدى التخصص بأنه في حالة ما إذا رفع نزاع مدني أمام المحاكم التجارية جاز الدفع بعدم الاختصاص .
الإثبات : تنص المواد القانونية على انه في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمة عن مبلغ كذا القيمة فلا تجوز البينة في إثبات وجود وانقضائه ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك أما في المسائل التجارية فقد أطلق المشرع حرية الإثبات بحيث تجوز البينة أو قرائن مهما كانت القيمة ويجوز الاحتجاج بالأوراق العرفية في المسائل التجارية على الغير حتى لو لم تكن ثابتة التاريخ .
الإعذار : مفاده أن الدائن يقوم بتوجيه إنذار للدائن حتى يوفي ما عليه من التزام والاعذار في المواد المدنية لا بد أن يتم بورقة رسمية بواسطة أعوان القضاء أما المسائل التجارية فقد جرى العرف أن يتم الإعذار بخطاب عادل .
المهلة القضائية : إذا حل اجل الدين وعجز المدين عن الوفاء به فالقاضي يمنحه أجلا لتنفيذ التزامه أما في المسائل التجارية فلا يجوز ذلك .
التضامن : إن التضامن بين الدائنين أو بين المدنيين لا يفترض في الأعمال المدنية إنما يكون اتفاق أو نص في القانون أما الأعمال التجارية فهو مفترض بين المدنيين .
صفة التاجر : يعد التاجر تاجرا من يباشر الأعمال التجارية ويتخذها حرفة معتادة له وهذا على خلاف الأعمال المدنية .
القواعد القانونية : إذا تأخر المدين عن الوفاء في الأجل يبدأ سريان الفوائد ويقع على مدين التاجر عبء الالتزام بتعويض الدائن عن التأخير .
……………………………………………….
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
موقع انترنت : منتدى الجلفة
نفاد المعجل : والقاضي بتنفيذ الأحكام رغم قابليته للطعن فالمسائل المدنية لا يمكن تنفيذ أحكامها إلا إذا أصبحت نهائية أما المسائل التجارية تكون دوما أحكام مشمولة بالنفاذ المعجل حتى ولو كانت قابلة للاستئناف والمعارضة خلاصة:
في الحقيقة لا يوجد هناك تعريف شامل ودقيق للعمل التجاري وهذا لشساعة الأعمال التجارية وتشعبها وتطورها
تمهيد:
سنتعرض خلال هذا المبحث لتعريف التاجر والشروط الواجب توافرها فيه ثم نجري مقارنة بينه وبين الحرفي مبينين أوجه الاتفاق والاختلاف بينهما وهذا المطلب الأول من هذا المبحث لتنتقل في المطلب الثاني إلى استعراض أهم التزامات التاجر المتمثلة في التزامه بالقيد في السجل التجاري والتزامه بمسك الدفاتر التجارية .
المبحث الخامس: مفهوم التاجر والتزاماته
المطلب الأول : تعريف التاجر
الفرع الأول :
1) تعريفه لغويا : هو الشخص الذي يتداول السلع والخدمات بهدف الربح
2) تعريفه اصطلاحا :
لقد حاولت المادة الأولى من التقنين التجاري الجزائري تعريف التاجر حيث جاء في هذه المادة : " يعد تاجرا كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا ويتخذه مهنة معتادة له ما لم يقضي القانون بخلاف ذلك "
من خلال نص هذه المادة نستخلص الشروط الواجب توافرها في التاجر
الفرع الثاني :الشروط الواجب توافرها في التاجر
الشرط الأول :يجب على التاجر أن يباشر على وجه التكرار أعمالا تجارية وهذه الأعمال التجارية يجب أن تكون من النشاطات المهنية للتاجر آو من الأعمال التجارية بحسب الموضوع سواءا كانت منعزلة أو تمت في شكل مقاولة وقد استبعد القضاء تكرار إصدار الأوراق التجارية مثل السفتجة ولو اتخذها الشخص نشاطا تجاريا معتادا لإضفاء صفة التاجر عليه لان مثل هذا العمل ليس خاصا بالتاجر وبالتالي لا يضفي عليه صفة التاجر وكذلك الأعمال التجارية بالتبعية لان هذه الأعمال هي في أصلها مدنية فتستمد تجاريتها من صفة الشخص القائم بها والذي يجب أن يكون تاجرا طبقا للمادة الثالثة من القانون التجاري والعكس ليس صحيح ويجب أن لا نفهم بان الأعمال التجارية بحسب الموضوع هي ما ورد في النص التشريعي مثل المادة الثانية من القانون التجاري ذلك أن التجارة ونشاط الأعمال في تطور مستمر مما جعل العرف اقرب إلى مواكبتها ومزامنتها من التشريع
الشرط الثاني:لا يكفي لشخص أن يقوم بأعمال تجارية أو نشاطات تجارية على وجه الاعتياد ليكتسب صفة التاجر وإنما يجب أن تكون هذه الأعمال هي النشاط الرئيسي له ومنه يستمد رزقه حتى يتحقق في النشاط شرط الامتهان فإذا كان كل عمل متكرر ومعتاد يتوفر في المهنة فان المهنة لا تقوم بمجرد مباشرة العمل على وجه التكرار والاعتياد بل يجب أن تشكل العمل الرئيسي لصاحبه وان تكون مصدر رزقه
الشرط الثالث:عدم استبعاد المشرع للشخص من طائفة التجار
لقد حاولت المادة الأولى من التقنين التجاري الجزائري بعد تعديلها التعريف المتعلق بالتاجر من تعريف علمي قائم على التأكد من توفر معيارين موضوعيين إلى حد ما هما ممارسة الأعمال التجارية واتخاذها مهنة معتادة إلى تعريف قائم على الإرادة التحكمية للمشرع بإضافة عبارة "مالم يقضي القانون بخلاف ذلك " فلا يكفي حسب هذه المادة توفر الشرطين بل يجب التأكد أيضا من عدم وجود نص تشريعي يخرج الشخص من النطاق التجاري أي يضفي عليه الصفة المدنية رغم توفر الشرطين وموقف المشرع الجزائري بواسطة هذا الاستثناء التشريعي قد هدم أهمية التعريف وجعل مسالة التكييف ما إذا كان الشخص تاجرا أم لا تحتاج إلى البحث عما إذا كان هناك نص تشريعي يبعد عنه الصفة التجارية
بالإضافة إلى هذه الشروط الخاصة المذكورة في المادة الأولى هناك شروط أخرى يستحسن ذكرها وان كانت تشترك مع بعض الخواص والممتهنين
الشرط الرابع:أن يكون التاجر متمتعا بالأهلية القانونية
مادامت ممارسة التجارة بالمفهوم القانوني من شانها أن ترتب التزامات على صاحبها يقتضي النشاط القيام بتصرفات قانونية اقتضى القانون توفر سن الرشد في القائم بها وهذا طبقا للمادة 40 من القانون المدني التي تشترط بلوغ (19 سنة) كاملة لبلوغ سن الرشد وان يكون الشخص متمتعا بقواه العقلية ولم يكن محجورا عليه
……………………………………….
منتديات الجلفة
الوجيز في القانون التجاري وقانون الاعمال - علي غانم
أهلا لمباشرة حقوقه المدنية كما هو الحال في ممارسة التجارة ,كما يجب عدم إصابة الشخص بعارض من عوارض الأهلية المذكورة في المادة 42 من القانون المدني الجزائري وهي : الجنون العته الغفلة والسفيه .
الشرط الخامس : يجب على التاجر أن يمارس نشاطه التج
نظرية الأعمال التجارية
مقدمة:
المبحث الأول: ماهية القانون التجاري
المطلب1: تعريفه
المطلب2:تسميات القانون التجاري
المطلب3: موقف المشرع من القانون التجاري
المبحث الثاني: مصادر القانون التجاري وحالات تطبيقه
المطلب1:المصادر
المطلب2:حالات تطبيق الأحكام
المبحث الثالث:العلاقة بين التجاري والمدني
المطلب1:استقلالية ق م عن ق ت
المطلب2:التوحيد بين القانون التجاري والقانون المدني
المطلب3:أهمية الفرق بين القانون التجاري والقانون المدني
المبحث الرابع: نظرية الأعمال التجارية
المطلب1: أساس القانون التجاري
المطلب2: معايير نظرية الأعمال التجارية
المطلب3: موقف المشرع من نظرية الأعمال
المطلب4:أنواع الأعمال التجارية
المطلب5:أهمية التمييز بين الأعمال التجارية والأعمال المدنية
المبحث الخامس: مفهوم التاجر والتزاماته
المطلب1:تعريف التاجر
المطلب2:التزامات التاجر
المبحث السادس:مفهوم المحل التجاري
المطلب1:ماهية المحل التجاري
المطلب2:استغلال المحل التجاري
الخاتمة.
تقديم:
ـ القانون التجاري هو فرع من فروع القانون الخاص يشمل مجموع القواعد القانونية التي تنطبق على الأعمال التجارية والتجار بينما القانون المدني شريعة عامة تنطبق أحكامه على جميع الأشخاص ويتميز القانون التجاري بالسرعة في إبرام العقود وفي تنقين الالتزامات الناشئة عنها ,كما يتأثر بالتطور الاقتصادي والسياسي والاجتماعي للمجتمع والتجارة قوامها الائتمان وهذا على خلاف القانون المدني الذي يمتاز بالبطء والجمود . وقد اختلف الفقهاء في هذا بين المؤيدين لتوحيد القانونين المدني والتجاري وبين دعاة الاستقلال وقد تطور القانون التجاري بتطور المجتمعات ابتدءا من العصور القديمة . إلى أن وصل إلى ما هو عليه في عصرنا هذا .
وستعرض في هذا البحث إلى دراسة علاقة القانون التجاري والقانون المدني ومعيار التفرقة بينهما والى الأنواع المختلفة للأعمال التجارية الموضوعية و الأعمال التجارية بالتعبئة المختلطة وسندرس شروط إكساب صفة التاجر والالتزامات التي يخضع لها ولهذا نطرح الأشكال التالي:
ماهو القانون التجاري وما هي أهم المعايير للتفرقة بينه وبين القانون المدني وما الأساس القانوني لاكتساب صفة التاجر؟
تمهيد:
نظرا لصعوبة تحديد مهية القانون التجاري وما يتعلق به وما مر به من تعاريف الفقهاء وتسمياته ارتأينا أن نتطرق في هذا المبحث إلى معرفة القانون التجاري وما يشمله
المبحث الأول: ماهية القانون التجاري
المطلب الأول :تعريف القانون التجاري
هو عبارة عن مجموعة من القواعد القانونية التي تطبق على طائفة معينة من الأعمال التجارية وعلى طائفة معينة من الأشخاص يحترفون الأعمال التجارية هم التجار ولا يقتصر احتراف الأعمال التجارية على الأشخاص الطبيعية فحسب بل تحترفها الأشخاص المعنوية كذلك كما أنها ليست حكرا على الأفراد والشركات التجارية بل نجدها أيضا تزاول من قبل الدولة عن طريق شركات القطاع العام التي تمثلها
حسب المذهبين :
1ـ المذهب الشخصي :
هو قانون العمليات التجارية القانونية التي يقوم بها التجار فيما بينهم أو مع عملائهم فكل تاجر يملك محلا تجاريا يشغله ويخضع في اشتغاله لأحكام القانون التجاري فالتاجر حسب هذا المفهوم هو محور القانون التجاري ومنه تصدر الأعمال التي يعود الفضل إلى التاجر في تتجيرها مما جعل الشخص محلا لاعتبار ولهذا سمي المذهب بالمذهب الشخصي أو الذاتي
2 ـ المذهب الموضوعي :
هو قانون المؤسسات التجارية ومجمل القول فيما يخص المفهوم التابع في تحديد نطاق القانون التجاري أن طبيعة موضوعها القانون التجاري المتنوعة والمختلفة تقتضي الجمع بين المذهبين الذاتي والموضوعي لتحديد نطاقه فالأعمال التجارية المنفردة بصراحة النص تخضع للقانون التجاري قام بها غير التاجر مما يجعل انطباق المذهب الموضوعي عليها ويستبعد المذهب الشخصي في حين نجد بعض الأعمال لا يمكن أن تكون تجارية إلا إذا قام بها الشخص التاجر ولحاجات تجارته والتي تسمى الأعمال التجارية بالتبعية فلا ينطبق عليها المذهب الموضوعي بل يحتاج إلى المذهب الذاتي لتحديد الطابق التجاري لها مما يترتب منطقيا القول بضرورة التواجد والتكامل بين المذهبين في تحديد نطاق القانون التجاري المستمر بالتنوع والاتساع والتزايد .
المطلب الثاني : تسميات القانون التجاري :
بمكن القول أن القانون التجاري يقصد به مجموعة القواعد القانونية التي تحكم طائفة من الأشخاص ويدعون التجار ومجموعة الأعمال وتدعى الأعمال التجارية مجموعة من الأموال وتدعى الأموال التجارية ولقد تعددت التسميات التي أضافها المشرعون على هذا البناء القانوني بين مصطلح قانون التجارة من جهة والقانون التجاري من جهة أخرى وتسميات أخرى نادرة كما يرى البعض أن تسمية القانون التجاري لم تعد تستجيب للحقيقة الاقتصادية الحالية إذ أن القيام ببعض الأعمال التجارية يحتاج إلى تدخل فروع أخرى للقانون , كالقانون المالي والقانون الاجتماعي أو القانون الإداري فدار الكلام بشكل كثيف ومتواصل حول تسمية القانون الاقتصادي وبوجه خاص تسمية قانون الأعمال هذا القانون يتميز بظهور فكرة الحرفية ويتجلى هذا الأخر في قانون الاستهلاك يبدو أن اختلاف التسميات التشريعية يرجع في أصله في الخطأ في استخدام مصطلح قانون بدلا من تقنين كما يرجع إلى الخلط بين الصفة التجارية وبين المضاف إليه التجارة كما يرجع إلى الخلط بين التسمية التي تطلق على المدونة المتضمنة النصوص التشريعية الخاصة بهذا الفرع هذا من جهة ومن جهة أخرى تقوم أيضا حقيقة أن التسمية لم تعد تتوافق مع مضمون هذا الفرع من فروع القانون باعتبار أنه أضحى يتسع أفقيا ليشمل العديد من المسائل التي كانت إلى وقت قريب من اختصاص فروع القانون الأخرى ويتسع عموديا بتنظيم المسائل تنظيما دقيقا ومفصلا والتي تسمى بالأعمال التجارية بالتبعية فلا ينطبق عليها المذهب الموضوعي بل يحتاج إلى المذهب الشخصي لتحديد الطابق التجاري لها مم يترتب منطقيا القول بضرورة التواجد والتكامل بين المذهبين في تحديد نطاق القانون التجاري المتسم بالتنوع والاتساع والتزايد
……………………………………………………..
مبسوط القانون التجاري في مقدمة القانون التجاري ونظرية الأعمال التجارية- ابن خلدون للنشر والتوزيع- علي فتاك-ص7
شرح القانون التجاري والمدني-عمار عمورة
تعريف القانون التجاري :
هو مجموعة القواعد القانونية التي تحدد طائفة من الأشخاص وبدعوة التجار مجموعة من الأعمال تدعى الأعمال التجارية , ومجموعة من الأموال تدعى الأموال التجارية
موقف المشرع من المذهبين:
اخذ المشرع الجزائري بمذهب المادي للقانون التجاري بموجب الأمر رقم 75ـــ 59 معدل ومتمم المتضمن القانون التجاري ويتجلى ذلك في قيامه بتعداد الأعمال التجارية في نص المادة الثانية والثالثة منه, غير أنه ترك المجال للأساس الشخصي ليكون معول عليه لتحديد نطاق القانون التجاري فنص على تعريف التاجر المادة منه كما نص على نظرية الأعمال التجارية بالتبعية في المادة الرابعة منه كما نص على واجبات التاجر المواد من9ـــ29 ويأتي هذا التوجيه التشريعي لخصوص الأخذ بالنظريتين معا نتيجة المشاكل التي تتعرض لها من النظريتين في التطبيق التي تكاد تكون من طبعة واحدة.
خلاصة:
بعد ما سبق ذكره في هذا المبحث يمكننا أن نقول بأن القانون التجاري لا يشمل الأشخاص فقط ولا العمل فقط بل يشملهما معا بالإضافة إلى الأموال التجارية
تمهيد:
بعدما عرفنا ما يشمل القانون التجاري يبقى علينا معرفة مصدره أي من أي منبع هو ؟ وما هي الحالات التي تستدعي تطبيقه ؟ أسئلة كثيرة تدور في أذهاننا عن هذا القانون نتطرق لها في هذا المبحث والمتمثلة في مصادره الرسمية والتفسيرية
المبحث الثاني:مصادر القانون التجاري
المطلب الأول:المصادر
القانون التجاري لغيره من فروع القانون الخاص أربع مصادر هي:
التشريع ـ العرف ـ القضاء والفقه أما التشريع والعرف فهما من المصادر الرسمية الملزمة أي أن القاضي ملزم بتطبيق القواعد المستمدة منها على المنازعات المعلقة أمامه وأما القضاء والفقه فهما المصادر التفسيرية أي أن القاضي حر في الرجوع إليها والاستناد إليها لاستخلاص الحكم الواجب التطبيق على النزاع المطروح أمامه
أ ـ المصادر الرسمية:
1 ـ التشريع :
هو مصدر أساسي للقانون التجاري ويقصد به كافة القوانين التي تصدرها الدولة بما فيه الدستور الذي احتل المرتبة الأولى والمصدر التشريعي الرئيسي في المواد التجارية هو القانون التجاري الجزائري الصادر بأمر 76ــ9 المؤرخ في 20 رمضان 1395 ه الموافق ل 26 سبتمبر 1975 م والقانون التجاري هو عبارة عن نصوص مدونة تعالج مختلف المواضيع الحيات التجارية ولا يعتبر التشريع التجاري المصدر الوحيد للقانون التجاري والتشريعات التجارية لاحقة بل يشمل إضافة على ذلك القانون المدني والقوانين المدنية اللاحقة باعتبار أن القانون المدني يمثل الشريعة العامة لكافة فروع القانون الخاص بما فيه القانون التجاري الذي ما هو إلا فرع من هذه الفروع وفي حالة تطبيق القاضي للأحكام الخاصة بالقانون التجاري فانه ينفذ المادة التي تنص على يسر القانون التجاري على العلاقات بين التجار وفي حالة عدم وجود نص يطبق القانون المدني وأعراف المهنة عند الاقتضاء
2 ـ العرق والعادات التجارية :
إن العرف مصدر هام من مصادر القانون التجاري ويأتي في المرتبة الثانية بعد التشريع في الدور الرئيسي ذلك أن الأغلبية العظمى من قواعد القانون التجاري هي عبارة عن أعراف تجارية تعارف عليها التجار منذ القدم قبل أن تصبح نصوص قانونية مدونة
ب ـ المصادر التفسيرية:
1 ـ القضاء:
بخلاف التشريع والعرف يعتبر القضاء الفقه من المصادر التفسيرية للقانون التجاري والمقصود بالقضاء هو مجموع المبادئ القانونية التي تستخلص من استقرار أحكام المحاكم والاعتياد والحكم بها ويستأنس بها القاضي للفصل فيما يعرض عليه من منازعات .
.......................................................................
مبسوط القانون التجاري في مقدمة القانون التجاري ونظرية الأعمال التجارية-ابن خلدون للنشر والتوزيع-علي فتاك
شرح القانون التجاري والمدني-عمار عمورة
فالقضاء في الجزائر ليس مصدر ملزم بل هو تفسيري بمعنى هذا القاضي يتمتع بكامل الحرية في إصدار أحكامه فهو غير ملزم بالأحكام التي سبق له أن أصدرها
2 ـ الفقه:
هو مجموع آراء الفقهاء من أساتذة قانون والقضاة والمحامين وغيرهم ممن يجتهد ويكتب في مؤلفاتهم القانونية العلمية ومع هذا يبقى الفقه مثله مثل القضاء من المصادر التفسيرية للقانون التجاري
المطلب الثاني: حالات تطبيق أحكام القانون التجاري :
تطبق أحكام القانون التجاري على الأعمال التجارية والتجار والمعاملات التجارية بوجه عام والقانون المدني شريعة عامة تطبق أحكامها على جميع الأفراد ومختلف الأعمال القانونية دون تمييز بين نوع التصرف أو صفة القائم بها
خلاصة:
بعدما عرفنا مصادر القانون التجاري والحالات التي تستدعي تطبيقه يمكننا استخلاص أن القانون التجاري المتسم بالتطور والتدويل يؤثر في كثير من مصادره القانونية عن المصادر الدولية المتزايدة والمتنوعة ولكن هذه المصادر مهما كان شكلها وطبيعتها تحتاج في وجودها وتطويرها إلى منظمات وجمعيات دولية وقد ينتهي البعض منها إلى هيئات الأمم المتحدة مما يجعل الاهتمام والإلمام بالجانب الدولي للقانون التجاري مسألة هامة وحساسة لرجل القانون غدا
تمهيد:
بعدما عرفنا مصدر والقانون التجاري وما يلم به يبقى أن نعرف مدى علاقة القانون المدني بالقانون التجاري بمعنى لمن الأولوية في التطبيق وعليه نتطرق في هذا المبحث إلى علاقة القانونين ببعضهما من خلال معرفة هل هما منفصلان عن بعضهما أم متصلان وما هي أهمية التفرقة بينهما
المبحث الثالث : العلاقة بين القانون التجاري والقانون المدني
ينظم القانون الخاص العلاقة القانونية بين الأفراد بوجه عام وبالتالي ينتمي كل من القانون المدني والقانون التجاري إلى القانون الخاص شانه في ذلك شان قانون العمل وقانون الأسرة ويعتبر القانون المدني تبعا للنظرية التقليدية على أنه هو الأصل الذي تستمد منه . و القانون المدني شريعة عامة تنطبق أحكامها على جميع الأفراد ومختلف الأعمال القانونية دون تمييز بين نوع التصرف أو صفة القائم به بينما يقتصر تطبيق أحكام القانون التجاري على الأعمال التجارية والتجار والمعاملات التجارية بوجه عام فإذا سكت القانون التجاري على حكم مسألة معينة خاصة بالأعمال التجارية والتجار أو العلاقات التجارية كان لزاما على القاضي الرجوع إلى أحكام القانون المدني شريطة أن لا يتعارض مع ما تقتضيه طبيعة التجار مادام هذا القانون يشكل الشريعة العامة . والتي تطبق أحكامها على التجار وغير التجار على حد سواء . وما أحكام القانون التجاري إلا تبيين لأحكام القانون المدني أو استثناءات واردة عليه وحيث أن الاستثناءات لا تطبق إلا بنص وجب الرجوع إلى الأصل كما انعدمت النصوص الاستثنائية بمعنى أن أحكام القانون المدني واجبة التطبيق كلما خلا القانون التجاري من النص فالنظرية العامة للالتزامات تطبق على جميع العقود التجارية بما فيه نظام السفتجة ومختلف عمليات البنوك كما تطبق الأحكام المدنية المتعلقة بعدم البيع على البيوع التجارية لأن القانون التجاري لم يضع لها تنظيم خاص بها وبالمعاكس يؤثر القانون التجاري على القانون المدني في بعض المواضيع ونذكر منها على سبيل المثال فكرة انتقال الشخصية المعنوية من الشركات التجارية إلى الشركات المدنية ونظام الإفلاس الذي يطبق على جميع الأفراد سواء كانوا تجارا أو غير تجار وكذلك الحال بالنسبة للسفتجة التي يسري مفعولها على جميع الموقعين عليها تجارا أم مدنيين
المطلب الأول : استقلالية القانون التجاري عن القانون المدني
يطبق القانون التجاري الكثير من القواعد القانونية التي ينتقيها من بقية الفروع وخاصة المدني ومع ذلك فهو يتمتع بالاستقلالية وذاتية مستمدة من النشاط التجاري لاستناد هذا الأخير على :
أ ـ السرعة في إبرام الصفقات وتنفيذ المعاملات :
لابد للتجارة على أن تقوم على سرعة بعيدا عن الشكليات والعراقيل لان من مميزات التجارة تحقيق اكبر ربح وطبيعة التاجر تختلف عن طبيعة الشخص المدني ومنه يتعين إيجاد أحكام خاصة تساير طبيعة التجارة
.........................................................
شرح القانون التجاري والمدني-عمار عمورة
ب ـ الائتمان :
نادى أنصار الاستقلال بإبقاء القانون التجاري مستقلا عن القانون المدني لكون القانون التجاري يقوم على الائتمان وهو منح الأجل للوفاء بالديون وتحقيق السرعة في إبرام الصفقات والتصرفات التجارية
ج- التجارة قوامها التطور:
فالقانون التجاري اشد علاقة وتأثر بالعوامل السياسية والاقتصادية والاجتماعية من القانون المدني واسبقها إلى التطور بحيث أن أحكامه تتطور بتطور الاتصال بيدا أن القانون المدني يصبو إلى الجمود والاستقرار.
د- النشاط التجاري يستمد إلى العادات والأعراف:
ذلك أن النشاط التجاري لا ينتظر النصوص حتى تظهر الحاجة إلى قاعدة معينة في ممارسة نوع معين من أنواع النشاط التجاري إذ سرعان ما يبتدع التجار ما يحتاجون إليه من قواعد يلتزمون بها جميعا ويتراضون عليها وقد تستقر في نفوسهم لأمد طويل فيحترمونها فيما بينهم احترام القانون دون حاجة إلى تدخل صريح من جانب المشرع بالنص المكتوب
المطلب الثاني :التوحيد بين القانون المدني والقانون التجاري
يرى أنصار وحدة القانون الخاص أن التاريخ يؤيد وحدة القانونين معا زيادة على ذلك أنصار وحدة القانون الخاص أن الأسباب العملية التي كانت تبرر وجود قانون تجاري مستقل عن القانون المدني قد زالت بحيث إذا كان قديما الدولة لا تتدخل في الحياة الاقتصادية والتجارية فقد أصبحت اليوم تتدخل وخاصة في الدول الاشتراكية فإذا كان من المعقول قبول القانون التجاري في الدول الرأسمالية إلا انه لم يعد مقبولا وجود قانون تجاري مستقل في ظل الأرضية الاشتراكية
إن القواعد والنظم التجارية لم تعد مقصودة على طائفة من التجار فقد انتشرت فيما غير التجار . فغير التاجر يستعمل الأوراق التجارية ويعقد القروض وعقود فتح الإعتمادات والحسابات الجارية إلى غير ذلك من الأعمال التجارية بمعنى هذه الأنظمة والوسائل التجارية أصبحت أمورا يلجا إليها غير التاجر كما يلجا إليها التاجر لا بل وان الدولة والأشخاص للقانون العام يلجئون إلى الأساليب التجارية وهكذا فان الدولة تقوم بإصدار مستندات وقروض واستثمار المشروعات التجارية فإذا ما كان القانون التجاري قد نفذ إلى ميادين القانون المدني على النحو المذكور فمن المستحسن أن تزيل الحواجز بين كلا القانونين وهي سائدة إلى الزوال من تلقاء نفسها فلابد بالتالي من إيجاد قانون واحد موحد للمعاملات التجارية والمدنية .
إن القانون التجاري يتميز عن القانون المدني بالسرعة في إنشاء العقود وفي تنفيذ الالتزامات الناشئة عنها كما انه يمتاز بالأساليب البسيطة وبأنه يشجع الائتمان فلماذا إذا لا تنقل هذه المزايا جميعا إلى المعاملات المدنية عن طريق توحيد القانونين لكي يستفيد منها غير التاجر .
إن القانون التجاري في النظرية اللاتينية على الأقل بعد قانونا مهنيا بل تشريعا ينظم العمل القانوني بصرف النظر عن مهنة صاحبه فكان من المنطقي أن يحضر في جميع صوره القانونية موحدة ذلك أن طبيعة العمل القانوني لا تتغير بتغير صفة القائم به ولذا وجب أن يكون القانون الذي يحكم هذا العمل واحد موحد لا يتجزأ . ففي عقد البيع نجد بائعا ومبيعا وثمنا والعقد يتكون من هذه الأركان الخاصة بصرف النظر عن صفة التاجر أو غير التاجر ولذالك فمن المنطق أن نميز بين أحكام القانونين المختلفين المدني والتجاري
المطلب الثالث: أهمية الفرق بين القانون التجاري و القانون المدني(1)
1ـ الاختصاص القضائي:
في المدني: فغالبية الدول أنشأت محاكم تجارية تنظم النظر في النزاعات التجارية إلى جانب المحاكم المدنية
في التجاري: دول أخرى مثل الجزائر تجد المحاكم العادية تنظم في النزاعات التجاري
ـ الإثبات:
في المدني: عملية معقدة تحتاج لإرادات تشكيلية وتتطلب أحيانا الرسمية
في التجاري: سهلة بسيطة تقبل جميع وسائل الإثبات
ـ الإفلاس:
في المدني: لا وجود لنظام الإفلاس في المسائل والالتزامات المدنية
في التجاري: عند عجز المدين التاجر عن دفع ديونه يعلق إفلاسه وتصفى أمواله
………………………………………………………
شرح القانون والمدني –عمار عمورة
(1)الوجيز في القانون التجاري الجزائري- رزق الله العربي بن المهيدي استاذ محاظر عميد كلية الحقوق والعلوم الاجتماعية الاغواط
ديوان المطبوعات الجامعية –الساحة المركزية-بن عكنون -الجزائر
ـ المهلة القضائية :
في المدني: يستطيع قاضي الموضوع أن يؤجل بإعطاء مهلة قضائية للمدين
في التجاري: المهلة غير مطبقة يستطيع قاضي الموضوع أن يمنح المدين مهلة لتأجيل الدين
ـ الإعذار:
في المدني: عند حلول ميعاد الوفاء بالدين يجب تنبيه المدين المدني بخطاب رسمي
في التجاري: يستطيع الدائن إعلان المدين بحلول ميعاد الوفاء ولو بخطاب عادي
ـ حوالة الحق :
في المدني: انتقالها يتم بصعوبة وبرضا المدين
في التجاري: انتقالها يتم بدون صعوبات وبمجرد التوقيع
ـ الفائدة القانونية:
في المدني: في المسائل المدنية
في التجاري: تضامن المدنيين في المسائل المدنية غير موجود إلا في حالة نص نهى عليه القانون أو اتفاق
خلاصة:
يتضح لنا مما سبق أن القانون التجاري هو قانون مستقل عن القانون المدني إلا انه ينتقي منه الكثير من القواعد القانونية وذلك لان القانون التجاري ذو ميزات تميزه عن غيره من القوانين وتجعله يتمتع باستقلالية وذاتية مستمدة من النشاط التجاري. تمهيد:
إن القواعد القانونية لم تولد فجأة ولكنها نشأت وتطورت تبعا لتطورات المجتمعات البشرية فكلما تطورت الأفكار والأوضاع الاجتماعية والاقتصادية والسياسية في المجتمع تطورت القواعد القانونية الموجودة وأدت إلى خلق قواعد قانونية جديدة وقواعد القانون التجاري كغيرها من القواعد القانونية الأخرى وسنتطرق في
هذا المبحث إلى أساس القانون التجاري ونظرية الأعمال التجارية
المبحث الرابع: نظرية الأعمال التجارية
المطلب الأول:أساس القانون التجاري
بما أن القانون التجاري مستقل ومتميز عن القانون المدني وبقية فروع القانون الخاص الأخرى فالواجب إذن يملي تحديد موضوعه أي أساس انطباق أحكامه أو الانطباق القانوني للحياة التجارية , وذلك من أجل الوقوف على الحدود الفاصلة بين القانون التجاري والقانون المدني .
وإذا كان القانون التجاري على النحو المتقدم يتضمن نظامين جوهريين النظام التجاري للأعمال التجارية والنظام القانوني للتجار , فأي النظامين عليه يطغى ويضفي عليه طابعه الخاص ؟
وقد تبلور الاختلاف في تحديد الطابع العام للقانون التجاري في ظهور نظريتين في الفقه الفرنسي هما النظرية المادية أو الموضوعية من جانب والنظرية الشخصية أو الذاتية من جانب آخر وذلك كما يلي :
1-النظرية الشخصية .
وبموجبها إذا صدر العمل عن تاجر يخضع للقانون التجاري وإذا كان العمل يصدر عن غير التاجر يخضع للقانون المدني وهذه النظرية تبعد عن الطبقية بين الناس ومن المآخذ على هذه النظرية:
ـ عدم وجود تحديد دقيق يخرق بين التاجر وغير التاجر
ـ أن هناك أعمال يقوم بها التاجر ولا علاقة لها بجرمته
2 ـ النظرية الموضوعية :
وفقا لهذه النظرية يتم النظر إلى الفعل فإذا كان تجاريا يتبع القانون التجاري وإذا كان غير ذلك يتبع القانون المدني وهذه النظرية تبتعد عن الطبقية بين الناس ومن المآخذ على هذه النظرية صعوبة تحديد ما هو العمل التجاري والعمل غير التجاري ولغياب التعريف التشريعي للعمل التجاري في معظم القوانين التجارية دفع إلى محاولة وضع معيار للتفرقة بين العملين المدني والتجاري
المطلب الثاني:معايير نظرية الأعمال التجارية :
نظرا لصعوبة تحديد ما هو العمل التجاري والعمل غير التجاري حاول الفقه استنادا على التعداد التشريعي للأعمال التجارية أن يضع قاعدة أو مفهوما يميز بينهما إلى أن اجتهاد الفقه لم يستخلص فكرة عامة للمفهوم التجاري ,
………………………………...................
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
بل طرحت نظريات مختلفة يستند بعضها على العوامل الاقتصادية ويستند بعضها الأخر على العوامل القانونية , وفيما يلي عرض لكل نظرية :
1ـ نظرية المضاربة :
اتجه بعض الفقه إلى فكرة المضاربة كمعيار للعمل التجاري , والمضاربة تعني السرعة وراء تحقيق الربح أو بعبارة أخرى هي وضع رأس مال معين في عمل معين بقصد الحصول على الربح من وراءه ،إن هذه النظرية تعتمد معيار ا اقتصاديا فتتفق مع طبيعة أغلب الأعمال التجارية كالشراء من أجل البيع وغيره, فاستنادا إلى ذلك لا تعتبر أعمال تجارية الأعمال ذات الطابع الاقتصادي التي لا تستهدف الربح
النقد: أجمع آراء الفقه أن هذه النظرية لا تكفي لوحدها كمعيار للعمل التجاري لأنها :
ـ توسع من دائرة الأعمال التجارية بحيث تشمل أعمالا مدنية طبيعتها
ـ تعجز هذه النظرية عن تفسير تجارية بعض الأعمال التي لا صلة لها بعنصر المضاربة كالأعمال المعلقة بالمفاتيح وسندات الأمر
ـ إن النظرية لم تعد مقبولة في الاتجاه المعاصر لتدخل الدولة في النشاط الاقتصادي والتجاري .
2 ـ نظرية التداول :
اقترح البعض الآخر من الفقه التداول كمعيار للعمل التجاري ويقصد بالتداول حركة السلع والنقود والأوراق التجارية , ومحصلة هذه النظرية أن العمل القانوني تثبت له الصفة التجارية في جميع الأحوال التي يكون فيها الغرض منه تحريك السلع و الأشياء وتداولها , فإذا تناول العمل القانوني السلع والأشياء وهي في مرحلة السكون فأن هذا العمل يخرج من دائرة الأعمال التجارية .
النقد: لا تصلح هذه النظرية كذلك لوحدها كمعيار للأعمال التجارية لأنها :
ـ لا تضفي صفة التجارية على عمل المنتج الأول وهو أول من يضع السلع أو البضائع في الحركة .
ـ وهناك من جهة أخرى بعض الأعمال القانونية التي تدفع السلع إلى التداول ومع ذلك فإنها لا تعتبر تجارية بل أعمالا مدنية .
ـ إن هذه النظرية لا تحتوي جميع الأعمال التجارية التي سردها القانون دون أن يتوافر فيها مفهوم التداول كالأعمال المتعلقة بالعقارات والعمليات الاستخراجية للثروة الطبيعية .
3 ـ نظرية المشروع :
يرى اجتهاد فقهي أخر أن الذي يميز الأعمال التجارية هو الكيفية التي يتم بها العمل فإذا كان العمل يقوم على صورة مشروع فهو تجاري , ويقوم المشروع التجاري على عنصرين هما :
أـ الاحتراف ووجود تنظيم مسبق أي الاستعانة بمجموعة من الوسائل المادية كرأس المال
ب ـ قوة العمل
النقد : معيار المشروع لا يكفي لوحده لأن يكون قاعدة مطلقة للقانون التجاري لأن :
ـ هناك كثير الأعمال التي يشترط في تجاريتها أن تكون مباشرة على شكل مشروع إذ يكفي أن تقع منفردة حتى تعتبر تجارية كما هو الشأن في أعمال شراء المنقول أو العقار لأجل إعادة البيع أو الإيجار والأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية
ـ إن النظرية تخرج من إطار العمل التجاري جميع الأعمال التي يقوم بها الأفراد بصورة مستترة
ـ هناك كثير من الأعمال تمارس على شكل مشروع ومع ذلك لا يمكن أن تعد تجارية كأعمال المهن الحرة .
4 ـ نظرية الحرفة:
حاول بعض الفقه أيضا استنادا إلى الحرفة التجارية في تحديد مفهوم الأعمال التجارية وتحصر هذه النظرية ان الأعمال التي تزاول ضمن الحرفة التجارية تعد أعمالا تجارية وعلى هذا تستلزم الحرفة بعض المظاهر الخارجية كوجود محل تجاري واستخدام قوة عمل وغيرها .
النقد: مما يتضح أن معيار الحرفة لا يصلح أيضا كمعيار مطلق للأعمال التجارية لأن :
ـ أن هذه النظرية تميل بالقانون التجاري نحو الذاتية وتجعل منه قانونا مهنيا حرفيا فقط بمعنى أنها لا تصلح لقانون تجاري موضوعي .
ـ أن نظرية الحرفة لم تضع معيارا للحرفة التجارية فلا يكفي في الواقع الإشارة إلى المظاهر الخارجية التي تتطلبها الحرفة فهي لازمة لجميع الحرف عموما المدنية والتجارية .
ـ أن النظرية تخرج بالضرورة من إطار القانون التجاري العمل التجاري المنفرد الذي يعتبر تجاريا بطبيعته دون حاجة لشرط الاحتراف .
………………………………………………..
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
5 ـ نظرية السبب :
تأخذ هذه النظرية التي قادها الفقيه " ريفران " بالسبب بمفهوم الباعث الدافع من خلال الغرض البعيد أو غير المباشر الذي يؤدي إلى التعاقد , لذا فان تحديد الصفة التجارية للعمل القانوني يستلزم استقصاء الباعث الموجه للعمل , فإذا كان الحافز تجاريا فالعمل تجاري والعكس صحيح .
والواقع أن المشرع الجزائري يقيم للغرض أو القصد لإضفاء الصفة التجارية للعمل القانوني , كما هو الأمر بالنسبة للشراء من اجل إعادة البيع أو الئيجار , فالقصد من البيع أو الئيجار للأموال بعد شرائها يضفي على العمل صفة تجارية .
النقد : لا تسلم هذه النظرية من النقد أيضا واعتبارها كمعيار مطلق لان :
ـ فمن العسير أولا تحديد القصد أو الباعث على العمل , فالقصد عبارة عن عنصر معنوي كامن في النفس ومن الصعب استخلاصه والوقوف عليه عند التصرف .
تعجز النظرية المذكورة عن تفسير تجارية بعض الأعمال التي أضفى عليها المشروع صفة التجارية دون اعتبار لنية والقصد القائم بها كالأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية مثلا .
يتضح من خلال ما تقدم من معايير وترتيبا عليه إذا أردنا تعريف العمل التجاري فانه يمكن القول انه "هو العمل الذي يقصد به تحقيق الربح عن طريق تداول الثروات ويتم بشكل أعمال فردية أو مشاريع لأنه يجب أن يتم في نطاق المشروع بالنسبة لبعض الأعمال التي يشترط بشأنها القانون أن تتم بشكل مشروع وهو العمل الذي يقوم به التاجر لحاجات متجره"
المطلب الثالث:موقف المشرع من معايير نظرية الأعمال التجارية
اعتمد المشرع الجزائري من خلال نص المادة الثانية من القانون التجاري معيار المضاربة (قصد تحقيق الربح) كأساس لتمييز العمل التجاري عن العمل المدني,إلا انه من جانب آخر قرر تجارية أعمال أخرى بالنظر لطبيعتها و بصرف النظر عن صفة القائم بها أو نيته فالأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية هذا إلى جانب أخذهم بنظرية المشروع في نصوص بعض الأعمال ,كما اخذ المشرع بنظرية الحرفة وبنصه على الأعمال التجارية بالتبعية ويدفعنا هذا الموقف إلى أن نقول أن المشرع الجزائري اخذ بأكثر من معيار للعمل التجاري آخذا بالاعتبار متطلبات الواقع العملي والتطور المتلاحق للنشاط التجاري وذلك فيما يأتي :
اخذ المشرع بنظرية المضاربة في نص المادة 2 فقرة (1,2,14)من ق ت ج
اخذ المشرع بنظرية المقاولة ( المشروع ) في نص المادة 2 فقرة (2,4,5,6,12) من ق ت ج
اخذ المشرع بنظرية الحرفة في نص المادة 1
اخذ المشرع بنظرية التداول في نص المادة 3 من ق ت ج
المطلب الرابع : أنواع الأعمال التجارية
يقسم الفقه عموما العمال التجارية إلى طوائف ثلاث وهي :
أ ـ الأعمال التجارية بحسب الموضوع
ب ـ الأعمال التجارية بحسب الشكل
ج ـ الأعمال التجارية بالتبعية
د ـ وقد أضاف اجتهاد فقهي الأعمال التجارية المختلطة
أ ـ الأعمال التجارية بحسب الموضوع :
وهي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية بغض النظر عن صفة القائم بها ومعظم هذه الأعمال تتعلق بتداول المنقولات من بضائع أو سلع أو أوراق مالية بقصد تحقيق الربح وبعض منها اعتبره القانون تجاريا بالرغم من عدم تعلقه بتداول الثروات ثم من هذه الأعمال ما يعتبر تجاريا ولو وقع منفردا والبعض منها لا يكون تجاريا إلا إذا صدر على وجه المقاولة وعليه فالأعمال التجارية بحسب الموضوع تنقسم إلى :
1 ـ أعمال تجارية منفردة : هي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية ولو وقعت لمرة واحدة أو عرضا سواء وقعت من قبل الأشخاص الذين يتمتعون بالصفة التجارية أم لم يكتسبوا هذه الصفة وانطلاقا من مضمون نص المادة الثانية من ق ت ج في فقراتها (14,13,2,1) فانه يتم تحديدها كما يأتي :
* شراء المنقولات لإعادة بيعها أو بعد تحويلها وشغلها :
اعتبر المشرع الجزائري وفقا للفقرة 1 و 2 من المادة 2 شراء المنقولات أو العقارات لإعادة بيعها عملا تجاريا ويعتبر شراء المنقول من اجل بيعه من أكثر الأعمال التجارية وقوعا في الحياة التجارية العملية ويشترط لاعتبار
………………………………………
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
شراء المنقول أو العقار لأجل البيع عملا تجاريا شرطين هما :
ـ أن يكون هناك شراء لأجل البيع
ـ أن ينصب الشراء على مال المنقول أو العقار
* العمليات المصرفية وعمليات الصرف والسمسرة :
يقصد بالعمليات المصرفية مجموع الأعمال التي تقوم بها المصارف أو البنوك وهي مختلفة ومعقدة وتعد جميعها تجارية ومنها استلام الأموال والودائع والسندات المالية وفتح الاعتماد والحساب الجاري وخصم السندات .
ويقصد بعمليات الصرف العمليات التي ترمي إلى استبدال عملة مقابل عملة أخرى وهي نوعان صرف يدوي (مقبوض) وهو استبدال نقد وطني بنقد أجنبي أو العكس,وصرف مسحوب وهو استبدال نقد في مكان ما (في بلد آخر)
* أعمال السمسرة :
ويقصد بها أنها عقد بمقتضاه يتعهد شخص مقابل عمولة معينة بالسعي إلى التقريب بين طرفين أو أكثر كي يتعاقدا وتحدد العمولة التي يتقاضاها بنسب معينة من قيمة الصفقة .
* عمليات التوسط في شراء وبيع العقارات أو المحلات التجارية والقيم المنقولة :
تعتبر أعمال التوسط في شراء وبيع العقارات أو المحلات التجارية والقيم المنقولة أعمالا تجارية بحسب الموضوع ولو تمت مرة واحدة بصرف النظر عن الشخص القائم به ودون اشتراط قصد تحقيق الربح ويشترط أن يتعلق التوسط بعملية شراء وبيع العقار سواء كانت العقارات مبنية أو غير مبنية ودون أن يتعلق الأمر بأي تصرف قانوني آخر كالإيجار وغيره .
2 ـ أعمال تجارية على وجه المقاولة :
عددت المادة 2 من ق ت ج ن السابق ذكرها الأعمال التي لا تكتسب صفة التجارية إلا إذا وقعت على سبيل المقاولة أو تتم في شكل مقاولة أي اشتراط التكرار ووجود تنظيم مسبق تتم في إطار هذه الأعمال تمييزا لها عن الأعمال التجارية المنفردة , والمقاولات التي اعتبرها المشرع الجزائري تجارية هي :
*تأجير المنقولات أو العقارات : اشترط المشرع أن تتم أعمال إيجار المنقول أو العقار في شكل مشروع لتكسب الصفة التجارية .
*مقاولة الإنتاج أو تحويل أو إصلاح : إذا ما وقعت أعمال الإنتاج في شكل مقاولة أو أعمال التحويل (تحويل المواد الأولية أو نصف المصنعة إلى مواد تامة الصنع) في شكل مقاولة , أو أعمال الإصلاح في شكل مقاولة فإنها تعتبر أعمالا تجارية حسب موضوعها
* مقاولة التوريد أو الخدمات
التوريد عقد يلتزم بمقتضاه شخص بتجهيز شخص آخر ببعض الأموال بدفعات متتابعة خلال فترة زمنية معينة لقاء ثمن أو أجرة متفق عليها حسب ما كان تسليم الأموال على سبيل البيع أو الإجارة بالاستعمال .
* مقاولة استغلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو منتجات الأرض الأخرى اعتبر المشرع عمليات استغلال المناجم العميقة أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو مقالع منتجات الأرض الأخرى , أعمالا تجارية بحسب موضوعها إذا ما تمت في شكل مشروع (مقاولة)
* مقاولة لأشغال النقل والانتقالات : يقصد بالنقل اتفاق يلزم بمقتضاه متعهد النقل مقابل ثمن بأن يتولى بنفسه نقل شخص أو شيء إلى مكان معين , لذلك يرى المشرع أن عمليات نقل الأشخاص أو البضائع أو الأثاث أعمالا تجارية إذا ما تمت في شكل مشروع
* مقاولة استغلال الملاهي العمومية والإنتاج الفكري :
اعتبر المشرع أعمال استغلال الملاهي العمومية والإنتاج الفكري أعمالا تجارية إذا ما تكررت وتمت في شكل مقاولة .
* مقاولة التأمينات : يقصد بالتأمين قسط ثابت أو محدد تعهد شخص يسمى بالمؤمن مبلغا من المال عند تحقيق الخطر المؤمن منه في مقابل قسط التأمين ولهذا يقع تجاريا لأنه يقع بصورة مشروع قصد تحقيق الربح
* مقاولة استغلال المخازن العمومية : المخازن العمومية هي مستودعات يضعها صاحب المشروع لقاء أجر تحت تصرف أي شخص تاجر أو غير تاجر لإيداع مختلف البضائع فيها وفقا لنظام خاص يسهل الأعمال التجارية , وهذا يقع في صورة مشروع لذلك فهو يعد عملا تجاريا
.............................................................................
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
* مقاولات بيع السلع الجديدة في المزاد العلني بالجملة أو الأشياء المستعملة بالتجزئة :
تعتبر أعمال البيع في المزاد العلني للسلع الجديدة بالجملة والأشياء المستعملة بالتجزئة متى تمت في شكل مشروع بصرف النظر عن صفة البائع أو المشتري .
* مقاولة صنع أو شراء أو بيع أو إعادة بيع السفن للملاحة البحرية :
تعتبر أعمال الصناعة أو شراء أو بيع أو إعادة بيع السفن للملاحة البحرية إذا ما تمت في شكل مقاولة أعمالا تجارية .
ب ـ الأعمال التجارية حسب الشكل :
وهي الأعمال التي تعتبر تجارية بغض النظر عن صفة القائم بها وبصرف النظر عن موضوعها بل لمجرد أنها تأخذ شكل من الأشكال المحددة التي ينص عليها القانون وتنص المادة 3 من ق ت ج على أنه يعد تجاريا بحسب شكله :
* التعامل بالسفتجة مع كل الأشخاص : ويقصد بالسفتجة أمر مكتوب صادر من شخص يسمى الساحب إلى شخص يسمى المسحوب عليه
* الشركات التجارية :
* وكالات ومكاتب الأعمال مهما كان هدفها
*العمليات المتعلقة بالمجالات التجارية
* كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية أو الجوية
ج ـ الأعمال التجارية بالتبعية :
هي أعمال أضفى عليها المشرع صفة تجارية وفقا لمعيار الموضوع الشكل حسب الأحوال فهي بالأصل أعمال مدنية بطبيعتها ولكنها تعتبر أعمالا تجارية بسبب صدورها عن التاجر وتبعيتها لمهنته التجارية وحاجات تجارته أو مشروعه التجاري لأن الفرع يتبع الأصل في الحكم وقد نصت المادة 4 من ق ت ج على انه يعد عملا تجاريا بالتبعية الأعمال التي يقوم بها التاجر وكذلك الأعمال المتعلقة بتجارته وحاجات متجره
د ـ الأعمال التجارية المختلطة :
هي الأعمال التي تكون تجارية بالنسبة لطرف ومدنية بالنسبة لطرف آخر
فقد اعتبر المشرع هذه الأعمال تجارية بغض النظر عن صفة القائم بها وإنما بحسب موضوعها أو شكلها وذلك لأنها تتوفر فيها صفات الأعمال التجارية بالنسبة لأحد أطرافها والأعمال المدنية بالنسبة للطرف الثاني ,ومن أهم المسائل التي تطرح بشأنها الأعمال المختلطة مسالة الاختصاص , الإثبات , الرهن .
أهمية التمييز بين الأعمال التجارية والأعمال المدنية :
الاختصاص : إن الدول التي أخذت بالقانون التجاري مستقل إلى جانب القانون المدني اعتنقت في المجال القضائي مبدأ التخصص أي تخصيص قضاء خاص ويقضي مدى التخصص بأنه في حالة ما إذا رفع نزاع مدني أمام المحاكم التجارية جاز الدفع بعدم الاختصاص .
الإثبات : تنص المواد القانونية على انه في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمة عن مبلغ كذا القيمة فلا تجوز البينة في إثبات وجود وانقضائه ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك أما في المسائل التجارية فقد أطلق المشرع حرية الإثبات بحيث تجوز البينة أو قرائن مهما كانت القيمة ويجوز الاحتجاج بالأوراق العرفية في المسائل التجارية على الغير حتى لو لم تكن ثابتة التاريخ .
الإعذار : مفاده أن الدائن يقوم بتوجيه إنذار للدائن حتى يوفي ما عليه من التزام والاعذار في المواد المدنية لا بد أن يتم بورقة رسمية بواسطة أعوان القضاء أما المسائل التجارية فقد جرى العرف أن يتم الإعذار بخطاب عادل .
المهلة القضائية : إذا حل اجل الدين وعجز المدين عن الوفاء به فالقاضي يمنحه أجلا لتنفيذ التزامه أما في المسائل التجارية فلا يجوز ذلك .
التضامن : إن التضامن بين الدائنين أو بين المدنيين لا يفترض في الأعمال المدنية إنما يكون اتفاق أو نص في القانون أما الأعمال التجارية فهو مفترض بين المدنيين .
صفة التاجر : يعد التاجر تاجرا من يباشر الأعمال التجارية ويتخذها حرفة معتادة له وهذا على خلاف الأعمال المدنية .
القواعد القانونية : إذا تأخر المدين عن الوفاء في الأجل يبدأ سريان الفوائد ويقع على مدين التاجر عبء الالتزام بتعويض الدائن عن التأخير .
……………………………………………….
مبسوط القانون التجاري(مرجع سبق ذكره)
موقع انترنت : منتدى الجلفة
نفاد المعجل : والقاضي بتنفيذ الأحكام رغم قابليته للطعن فالمسائل المدنية لا يمكن تنفيذ أحكامها إلا إذا أصبحت نهائية أما المسائل التجارية تكون دوما أحكام مشمولة بالنفاذ المعجل حتى ولو كانت قابلة للاستئناف والمعارضة خلاصة:
في الحقيقة لا يوجد هناك تعريف شامل ودقيق للعمل التجاري وهذا لشساعة الأعمال التجارية وتشعبها وتطورها
تمهيد:
سنتعرض خلال هذا المبحث لتعريف التاجر والشروط الواجب توافرها فيه ثم نجري مقارنة بينه وبين الحرفي مبينين أوجه الاتفاق والاختلاف بينهما وهذا المطلب الأول من هذا المبحث لتنتقل في المطلب الثاني إلى استعراض أهم التزامات التاجر المتمثلة في التزامه بالقيد في السجل التجاري والتزامه بمسك الدفاتر التجارية .
المبحث الخامس: مفهوم التاجر والتزاماته
المطلب الأول : تعريف التاجر
الفرع الأول :
1) تعريفه لغويا : هو الشخص الذي يتداول السلع والخدمات بهدف الربح
2) تعريفه اصطلاحا :
لقد حاولت المادة الأولى من التقنين التجاري الجزائري تعريف التاجر حيث جاء في هذه المادة : " يعد تاجرا كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا ويتخذه مهنة معتادة له ما لم يقضي القانون بخلاف ذلك "
من خلال نص هذه المادة نستخلص الشروط الواجب توافرها في التاجر
الفرع الثاني :الشروط الواجب توافرها في التاجر
الشرط الأول :يجب على التاجر أن يباشر على وجه التكرار أعمالا تجارية وهذه الأعمال التجارية يجب أن تكون من النشاطات المهنية للتاجر آو من الأعمال التجارية بحسب الموضوع سواءا كانت منعزلة أو تمت في شكل مقاولة وقد استبعد القضاء تكرار إصدار الأوراق التجارية مثل السفتجة ولو اتخذها الشخص نشاطا تجاريا معتادا لإضفاء صفة التاجر عليه لان مثل هذا العمل ليس خاصا بالتاجر وبالتالي لا يضفي عليه صفة التاجر وكذلك الأعمال التجارية بالتبعية لان هذه الأعمال هي في أصلها مدنية فتستمد تجاريتها من صفة الشخص القائم بها والذي يجب أن يكون تاجرا طبقا للمادة الثالثة من القانون التجاري والعكس ليس صحيح ويجب أن لا نفهم بان الأعمال التجارية بحسب الموضوع هي ما ورد في النص التشريعي مثل المادة الثانية من القانون التجاري ذلك أن التجارة ونشاط الأعمال في تطور مستمر مما جعل العرف اقرب إلى مواكبتها ومزامنتها من التشريع
الشرط الثاني:لا يكفي لشخص أن يقوم بأعمال تجارية أو نشاطات تجارية على وجه الاعتياد ليكتسب صفة التاجر وإنما يجب أن تكون هذه الأعمال هي النشاط الرئيسي له ومنه يستمد رزقه حتى يتحقق في النشاط شرط الامتهان فإذا كان كل عمل متكرر ومعتاد يتوفر في المهنة فان المهنة لا تقوم بمجرد مباشرة العمل على وجه التكرار والاعتياد بل يجب أن تشكل العمل الرئيسي لصاحبه وان تكون مصدر رزقه
الشرط الثالث:عدم استبعاد المشرع للشخص من طائفة التجار
لقد حاولت المادة الأولى من التقنين التجاري الجزائري بعد تعديلها التعريف المتعلق بالتاجر من تعريف علمي قائم على التأكد من توفر معيارين موضوعيين إلى حد ما هما ممارسة الأعمال التجارية واتخاذها مهنة معتادة إلى تعريف قائم على الإرادة التحكمية للمشرع بإضافة عبارة "مالم يقضي القانون بخلاف ذلك " فلا يكفي حسب هذه المادة توفر الشرطين بل يجب التأكد أيضا من عدم وجود نص تشريعي يخرج الشخص من النطاق التجاري أي يضفي عليه الصفة المدنية رغم توفر الشرطين وموقف المشرع الجزائري بواسطة هذا الاستثناء التشريعي قد هدم أهمية التعريف وجعل مسالة التكييف ما إذا كان الشخص تاجرا أم لا تحتاج إلى البحث عما إذا كان هناك نص تشريعي يبعد عنه الصفة التجارية
بالإضافة إلى هذه الشروط الخاصة المذكورة في المادة الأولى هناك شروط أخرى يستحسن ذكرها وان كانت تشترك مع بعض الخواص والممتهنين
الشرط الرابع:أن يكون التاجر متمتعا بالأهلية القانونية
مادامت ممارسة التجارة بالمفهوم القانوني من شانها أن ترتب التزامات على صاحبها يقتضي النشاط القيام بتصرفات قانونية اقتضى القانون توفر سن الرشد في القائم بها وهذا طبقا للمادة 40 من القانون المدني التي تشترط بلوغ (19 سنة) كاملة لبلوغ سن الرشد وان يكون الشخص متمتعا بقواه العقلية ولم يكن محجورا عليه
……………………………………….
منتديات الجلفة
الوجيز في القانون التجاري وقانون الاعمال - علي غانم
أهلا لمباشرة حقوقه المدنية كما هو الحال في ممارسة التجارة ,كما يجب عدم إصابة الشخص بعارض من عوارض الأهلية المذكورة في المادة 42 من القانون المدني الجزائري وهي : الجنون العته الغفلة والسفيه .
الشرط الخامس : يجب على التاجر أن يمارس نشاطه التج
تعليقات
إرسال تعليق